来源：云头条

作者：Akin Gump Strauss Hauer＆Feld LLP是一家美国国际律师事务所，也是美国最大的游说公司。

几个要点

• 自华为及华为旗下的许多附属公司被列入“实体名单”（Entity List）以来，媒体一直在长篇累牍地报道涉及名单上实体的哪些类型的交易受到禁止、哪些未受到禁止。一些评论人士和公司似乎错误地认为，就因为非美国公司不是美国公司，或者就因为它们交易的是非美国原产地的商品、软件或技术，所以不会受到这份名单的影响。这样的结论不一定正确。
• 美国出口管制和“实体名单”禁令侧重于将输出到名单上实体的商品、软件或技术的原产地和司法管辖状况，无论提供这些商品、软件或技术的公司的国籍或所有权状况如何。比如说，如果一家完全非美国的运营商、应用软件开发商或电子产品制造商向华为输出任何类型的商品、软件或技术，这些商品、软件或技术是美国原产地，或者非美国原产，但所含的美国原产地管制内容超过最低限度，那么这些商品、软件或技术仍然受到美国管制和“实体名单”禁令的约束。
• 非美国公司违反“实体名单”禁令可能会导致民事或刑事处罚，或导致可能影响其接收美国原产地物品的能力的其他制裁。因此，与华为从事交易的非美国公司不能想当然地以为：就因为它们在美国境外，或就因为涉及的产品在美国境外制造，它们就不受“实体名单”禁令的影响。

“实体名单”和关键定义

“实体名单”禁令归美国商务部工业和安全局（BIS）管理，禁止未经许可出口受《出口管理条例》（EAR）约束的所有商品、软件和技术，甚至是未出现在任何美国出口管制名单上的低级别“EAR99”物品。比如说，美国原产地牙刷和非公开的美国原产地牙刷制造图纸就是“受EAR约束”的EAR99物品。

与许多新闻报道及其他评论相反，只有涉及名单上的华为公司的少数交易已获得临时通用许可证（TGL）的授权，这种许可证主要是为了尽量减小列入名单对华为的现有客户（但并非华为的供应商或开发合作伙伴）造成的影响。

EAR将“物品”定义为任何一种商品、软件或技术。“商品”是指除技术和软件之外的任何物品（比如零部件或组件）、材料或供应物资。“技术”的定义是指“开发、生产、使用、操作、安装、维护、修理、改装或翻新商品、软件或其他技术（无论原产地是哪里）所必需的信息”。“软件”的定义是指“固定于任何有形表达介质中的一个或多个程序或微程序的集合体。”其中几个词语在法规中有进一步的定义，但非美国公司要记住的关键一点是，这些术语很宽泛，并不依赖技术或软件是否敏感或是否出现在出口管制名单上。

“受到EAR约束”的软件和技术

• 如果软件和技术符合下列情况，“受到EAR的约束”：
• 在美国，比如在位于美国的一台服务器上；
• 美国原产地，比如在美国开发、绘制、生产或编译；
• 外国原产地，与超过最低限度的受管制美国原产地技术混合，或取自这种技术；
• 敏感的美国原产地技术或软件的直接产品、使用此类技术或软件制造的成套设备或使用此类技术或软件制造的成套设备的主要部分。

比如说，因此，在未经BIS许可的情况下，美国境外公司不得向华为提供生产牙刷所必须的非公开的美国原产地技术。

涉及软件和技术的最低限度计算

美国原产地技术在境外被重新利用、使用、咨询或以其他方式与其他任何原产地的其他技术混合时，并不丧失其美国原产地的地位。因此，从美国境外准备的利用或使用任何美国原产地技术的任何后续或类似技术与原始的美国原产地技术（包括许可证需求）一样受到EAR的约束，除非混合的技术由于法规中描述的最低限度排除（de minimis exclusions）而不受到EAR的约束。

EAR还声明，一方必须在有赖于确定外国原产地技术不包含超过最低限度的被管制美国原产地内容之前，向BIS提交一次性报告。报告必须描述其结论的基础，包括描述计算以及进行最低限度确定时所用到的数值、假设和方法。

同样，整合到外国原产地软件或与之混合的美国原产地软件并不失去美国原产地的地位。它与原始的美国原产地软件（包括许可证需求）一样受到EAR的约束，除非混合软件由于法规中描述的最低限度排除而不受到EAR的约束。软件不需要一次性报告，但是再出口商必须保留其计算记录，将符合排除的条件记入文件。

对涉及美国原产地加密物品的最低限度计算有一些排除和特殊要求。比如说，按照ECCN 5E002分类的美国原产地加密技术不符合最低限度处理，因此整合任何数量的此类美国原产地加密技术的非美国生产的加密技术受到EAR的约束，无论美国原产地内容的数量多少。此外，某些类型的加密软件必须满足强制性分类或报告程序，才有资格符合最低限度排除。

外国直接产品

利用美国原产地技术和软件生产的物品可能受到EAR的约束，即便它们是在美国境外生产的。如果美国原产地技术或软件以及此类技术或软件的直接产品因“国家安全”原因而受到管控，且产品发往有关的特定国家（比如中国），这个规则就适用。比如说，如果美国原产地5D002加密源代码用来在美国境外编译5D002目标代码，外国开发的目标代码出口到中国时将受到EAR的约束。

结束语

本文的目的倒不是提供一篇论文，以描述或规劝美国境外的商品或非公开技术和软件受到EAR的约束、不受到EAR的约束的所有可能的方式。这是视具体情况而论的话题，值得与公司或外部出口管制合规经理或律师一起探讨。本文的目的而是在于提醒所有美国境外的读者：商品、软件和技术本身并不仅仅由于公司是外国公司或技术并不敏感而被排除在“实体名单”禁令的范围之外。禁令与输出到名单上实体的商品、软件或技术的出口商、再出口商或转让方的国籍无关。也就是说，它们既适用于美国人，也适用于非美国人。

原文链接：https://www.akingump.com/en/news-insights/reminder-commerce-department-prohibitions-pertaining-to-huawei.html?tdsourcetag=s_pcqq_aiomsg